ARIANA DE MATOS E SILVA - ADVOGADA

ARTIGOS

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A ASSINATURA DIGITAL NOS CONTRATOS PROMESSA DE COMPRA E VENDA

Nos dias de hoje, a aposição de uma assinatura digital é uma realidade com a qual convivemos diariamente. A autenticidade das assinaturas eletrónicas é feita através da verificação em programa próprio. A título de exemplo, uma licença de utilização assinada com assinatura digital, apenas será válida se a entidade autenticadora/notário que está a celebrar a escritura/DPA, verificar autenticidade da mesma através do envio do e-mail original onde consta a dita assinatura. 

Já é possível a celebração de um conjunto de contratos que a lei sujeita à forma escrita através da aposição de uma assinatura eletrónica qualificada, com valor idêntico à assinatura manuscrita. No entanto devemos questionar a relevância notarial nomeadamente no que concerne à utilização da assinatura digital na celebração de negócios jurídicos cuja validade a lei exija documento autêntico ou documento particular autenticado.

O Regime Jurídico do Comércio Eletrónico (DL 7/2004 de 7 de Janeiro), versa sobre o comércio eletrónico e a contratação eletrónica e assenta no princípio da liberdade de celebração de contratos através de via eletrónica. Na esteira deste DL, um contrato celebrado à distância, é um contrato entre o consumidor (pessoa singular que atua ou com fins que não se integram na sua atividade comercial) e um prestador de serviços, sem a presença física simultânea de ambos.

Os documentos eletrónicos são genericamente admitidos em Portugal e na União Europeia, não lhes podendo ser negados efeitos legais nem a admissibilidade dos mesmos enquanto prova em processo judicial. Por isso, podem ser livremente utilizadas as assinaturas em documentos eletrónicos, nomeadamente contratos, desde que respeitem os requisitos de forma legalmente exigidos.

Prescreve o art.º 25.º do RJCE que “(...) é livre a celebração de contratos por via eletrónica, sem que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela utilização deste meio”. Assim, as declarações emitidas por via eletrónica satisfazem a existência legal de forma escrita quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade inteligibilidade e conservação.

A questão que se coloca aqui, está relacionada com o contrato de promessa de compra e venda. Nos termos do art.º 25.º n.º 2 al. b) e c) do RJCE  são “(...) Excluídos do princípio da admissibilidade os negócios legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticação notariais e reais imobiliários com exceção do arrendamento”.

A não sujeição destes negócios ao princípio da admissibilidade da contratação eletrónica, pretende, apenas garantir o controlo da legalidade dos mesmos uma vez que esta é assegurada através da intervenção notarial ou de entidade equiparada como é o caso dos Advogados.

A lei define que “ no caso de promessa respeitante à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fração autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, o documento referido no número anterior – CPCV- Deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas do promitente ou promitentes e a certificação, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existência da respetiva licença de utilização ou de construção (...)”, art.º 410.º n.º 3 do Código Civil.

O reconhecimento das assinaturas vai para além de atestar que os promitentes que assinam são os titulares do direito: é uma segurança e uma certeza jurídica de que existe - ou não - a licença de utilização ou de construção do imóvel objeto do contrato prometido. Isto significa que, as partes não podem prescindir do controlo de um terceiro imparcial no negócio, que tem como objetivo fiscalizar o cumprimento das formalidades exigidas por lei e o cumprimento da solenidade exigida para a segurança jurídica do ato. A referida norma reveste-se de caráter taxativo, não devendo por esse motivo ser a disposição alvo de afastamento pelas partes.

No entanto, sob a égide da liberdade contratual que as partes dispõem, pode ser colocado no contratos promessa de compra e venda a seguinte cláusula (a título de exemplo): “Os aqui Outorgantes declaram expressamente que prescindem das formalidades previstas no nº 3 do art.º 410.º do Código Civil (reconhecimento presencial das assinaturas), pelo que a sua omissão não poderá sustentar a nulidade do presente contrato por vício de forma ou a reclamação de qualquer indemnização.”

Ora, por via desta cláusula há uma renúncia válida ao direito de arguir a nulidade do contrato promessa de compra e venda, sob pena de “venirem contra factum proprium”.

A falta de reconhecimento presencial das assinaturas se traduz-se num elevado risco para ambas as partes.

Há que reter que, não obstante poder constar do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que as partes dispensam o devido reconhecimento das assinaturas presenciais, existe entendimento jurisprudencial no sentido de que este tipo de cláusulas não são válidas por se tratar de disposição contrária a norma de interesse público.

No entanto, será que podemos colocar este tipo de cláusulas no âmbito da assinatura eletrónica?

Aquando da situação de emergência de saúde pública decretada pela OMS, o IMPIC publicou a circular informativa n.º1/IMPIC2/2020, a qual já abriu portas para a “assinatura de contratos promessa de compra e venda de imóveis através de assinatura eletrónica qualificada com base no Decreto-Lei n.º 12/2020 e no Decreto-Lei 290-D/99 de 2 de Agosto com as respetivas alterações”. O DL 290-D/99 de 2 de Agosto regula o reconhecimento e o valor jurídico dos documentos eletrónicos e das assinaturas digitais e, por outro, confia o controlo da atividade de certificação de assinaturas a uma entidade a designar. 

O DL 12/2021 de 09 de Fevereiro (que revogou o DL 290-D/99 de 2 de Agosto) transpõe para a ordem jurídica interna o regulamento (UE) 910/2014, que consagra um quadro legal para as assinaturas eletrónicas, equiparando as declarações transmitidas pelas vias tradicionais às transmitidas pelos meios eletrónicos.

Nos termos do artigo 3.º  do aludido Decreto-Lei, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada num documento eletrónico equivale a assinatura manuscrita constante de documento em suporte papel e cria uma presunção de que, foi o titular da assinatura que a apôs. Caso o certificado com base no qual estas assinaturas foram apostas esteja revogado caduco ou suspenso na data da aposição tal equivale à falta de assinatura.

Prescreve ainda o art.º 3.º n.º 5 do DL 12/2021 de 09 de Fevereiro que quando a um documento lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada, este tem a força probatória do documento particular assinado nos termos do artigo 376.º do Código Civil.

Dúvidas não restam que, o documento assinado com este tipo de assinatura faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.

No atinente ao contrato promessa de compra e venda, parece-me que estamos perante uma área cinzenta no Direito. Ora, o DL 7/2004, define expressamente que estão excluídos os negócios legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticação notariais e reais imobiliários com exceção do arrendamento, enquanto o DL 12/2021 define que quando a um documento lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada, este tem a força probatória do documento particular assinado nos termos do artigo 376.º do Código Civil.

Assim, quanto à questão dos contratos promessa de compra e venda de imóveis em que as partes prescindem do formalismo do reconhecimento das assinaturas e como tal sujeitos apenas a forma escrita estes poderão ser celebrados através de documento eletrónico com assinatura digital qualificada sem que isso afete a sua validade.

Questão que se pode discutir é a nulidade desta cláusula, juntamente com o elevado perigo de falsificação deste tipo de documentos, e de utilização de assinaturas digitais por terceiros. No entanto, ainda não existe qualquer decisão judicial que se pronuncie sobre esta matéria.

Nestes termos, certas promessas para as quais a lei impõe acentuadas exigências formais (com é o caso do artigo 410.º n.º 3 do CC), garantidas pelo direito à execução específica (art.º 830.º n.º 3 e 4 do CC), estas exigências deverão ser cumpridas sob pena de invalidade, arguível nos termos gerais do direito. 

No entanto, podemos afirmar no contrato promessa em que partes afastam o recurso ao reconhecimento presencial das assinaturas, este poderá ser assinado através da assinatura eletrónica qualificada.

Sobre a Autora:

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Ariana de Matos e Silva, Advogada

"ACABAR COM O REGIME DOS RNH É UMA IMPRUDÊNCIA"

Como se caracteriza este regime fiscal dos residentes não habituais e quem é elegível para o mesmo? Este é um regime que se destina exclusivamente a particulares ou existe alguma forma de as empresas estrangeiras beneficiarem deste regime fiscal?

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O regime fiscal dos Residentes Não Habituais tornou Portugal um país fiscalmente atrativo. Este permite que estrangeiros que estabeleçam o seu domicílio fiscal em Portugal ou portugueses que tenham estado emigrados por um período superior a cinco anos beneficiem de condições especiais de tributação consoante os tipos de rendimento em causa e segundo a fonte de obtenção dos rendimentos (território português ou fonte estrangeira). A fonte é a conditio que permite percecionar se o rendimento será tributado através de taxa a
definir ou estará isento de tributação. Para este regime é elegível quem obtenha residência em Portugal (através da compra ou arrendamento de imóvel), quem não tenha residido em Portugal nos últimos cinco anos e quem se inscreva na Autoridade Tributária como Residente Não Habitual. O tempo máximo de tributação neste regime é de 10 anos. Este regime beneficia as empresas portuguesas, uma vez que nestas encontramos mão de obra qualificada estrangeira, a qual somente reside em Portugal devido aos benefícios que este regime lhes dá.

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Que impacto pode ter para a economia portuguesa o fim deste regime a partir de 2024? Após o anúncio de extinção deste regime, as solicitações para o mesmo aumentaram ou diminuíram? Quem já não conseguir ficar abrangido por este regime fiscal, tem outras opções interessantes fiscalmente, em 2024?

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Este regime – mantém-se para quem já for beneficiário – será “cambiado” por um regime fiscal mais restritivo apelidado de “Incentivo Fiscal à investigação científica e inovação”. Vão beneficiar deste novo regime docentes do ensino superior e de investigação científica ou postos de trabalho qualificados no âmbito dos benefícios contratuais ao investimento produtivo, durante um prazo de 10 anos a partir da sua inscrição como residentes em território português, nos termos do Código Fiscal do Investimento. A única alternativa a este regime poderá passar pelo “programa Regressar” uma vez que este (que se aplica a ex-residentes) é alargado a sujeitos passivos que não tenham vivido em Portugal. Claro que esta “alternativa” deverá ser estudada caso a caso. O seu fim não poderá jamais ser tratado com leviandade, visto que a solução não passa pela eliminação, mas sim
pela revisão. A simples notícia além-fronteiras fez com que a procura e o interesse por Portugal diminuíssem, o que impõe que a eliminação deste regime deva ser pensada e estudada, uma vez que é extremamente imprudente terminar abruptamente com ele.

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Enquanto especialista nesta área, este era um regime interessante e justo para trazer investimento estrangeiro para Portugal? Que opinião tem sobre a sua existência?

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Este regime era interessante e positivo para a economia do nosso país, uma vez que estes investidores fizeram a nossa economia crescer a olhos vistos. A eliminação deste regime pode afetar setores fulcrais da economia, visto que menos investimento significa menos vendas, logo menos receita e mais desemprego, o que nos caracterizará como um país menos atrativo para viver, não só para os investidores, como também para as novas gerações. Parece-me que a solução não passa por fechar as portas aos investidores, mas sim rever o regime fiscal dos
Residentes Não Habituais precedido de um estudo prévio, pensando ainda em estratégias que reduzam a carga fiscal dos residentes em território português. É urgente repensar a lei que põe fim a este regime fiscal, sob pena de todos acabarmos por pagar mais uma fatura da criação de leis sem estudos prévios que definam o seu impacto.

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Artigo disponível in:  https://www.valormagazine.pt/acabar-com-o-regime-de-rnh-e-uma-imprudencia/